导读: 我党在十六届四中全会中明确提出，要“坚持最广泛最充分地调动一切积极因素，不断提高构建社会主义和谐社会的能力”，首次提出“构建社会主义和谐社会”的执政理念。
第一部分 引言
我党在十六届四中全会中明确提出，要“坚持最广泛最充分地调动一切积极因素，不断提高构建社会主义和谐社会的能力”，首次提出“构建社会主义和谐社会”的执政理念。2005年2月19日，胡锦涛总书记在省部级主要领导干部提高构建社会主义和谐社会能力专题研讨班开班式上，又对社会主义和谐社会的基本特征作了进一步阐述，指出“我们所要建设的社会主义和谐社会，应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。”
“和谐”的概念并不是我们的独创、专有名词，其实我们泱泱五千年的中华文明史正是不断追求和谐的历史。比如在我们汉语中有和气生财、和睦成家、和顺健康、和善为邻、和成天下等等众多以和为首的成语，从一个侧面充分体现了“和”在我中华文化中的地位。有人把中华文化总结为一种“和合文化”，并把“和合”称为是中华民族特有的、传承几千年而不衰的哲学理念、文化理念、政治理论和社会理想！
发展之理念已成为世界各族人民的共识！对于步入二十一世纪的中华民族来讲，机遇与挑战并存。如何搭建、绘制发展蓝图，直接或间接的影响着民族的未来与命运。党提出要建设社会主义的和谐社会，人心可以振奋，但绝不能只摇旗呐喊、大唱高调，好似已身处理想国，忘却思考！说这句话，可能有些不自量力，但‘天下兴亡，匹夫有责’，即便心有余而力不足，姑且吼上一嗓子，希望吸引下大众的眼球，以求自勉。
第二部分 和谐寻根
正如我在引言部分所提到的，和谐社会并不是我们这代人的创造、专有名词。其实我们的先辈们已为和谐社会的构建摸索、探寻、奋斗了几千年！可能有人要提出异议了，说我们要的是社会主义的和谐，不是复古。其实不然，构建我中华民族自己的和谐，必须从我们的祖先那里寻根探源，充分利用并珍惜老祖宗留给我们的宝贵资源，而不是仅仅靠照搬西方社会的洋模式。西方的先进文化、制度当然要学，但我坚决反对唯洋意识！我们必须懂得只有适合自己的才是最美的，更需懂得橘生淮南与淮北的道理。我相信沉淀几千年的中华文化必定成为、也应该成为我们构建社会主义和谐社会的重要资源来源！
所谓‘和’是指多种并存的、矛盾着的、甚至是对立事物的协调、结合、统一和发展，其被先人们奉为推动事物发展、产生新质的根本，是大道运行的规律，人道政教的目标（1）。大家都知道五行八卦说，而五行八卦正是我们“和” 文化的最初萌芽。八卦、五行把自然和世界作为一个整体，作为多种性质、多种因素、多种成分的物质组合，进而把构成自然的各种物质物象简括为阴阳二气，并提出物质物象在运动中相互依存、相互制约、相克相生、矛盾统一、协调发展。八卦和五行蕴含的这种富于辩证思维和整体系统观念的朴素的、唯物的自然观，被后人总结为‘和’字。春秋时期的周太吏史伯正是在八卦五行这种朴素的思想基础上，首先提出了“和”之理念，据《国语•郑语》记载，史伯提出“和实生物，同则不继。以他平他谓之和，故能丰长而物归之。若以同裨同，尽乃弃矣。故先王以土与金、木、水、火杂以成百物。”‘和’此后逐步被各家各派的先哲广泛认同、认知，而儒家文化作为我国两千余年封建历史思想大河的主流，理所当然的成为‘和’文化的集大成者。
追求和谐是儒家哲学观的特质之一，和谐被其视为一种至上的理想（2），正如有人所说的，古代中国人在整个自然界寻求秩序与和谐，并将此视为一切人类关系的理想。《中庸》中说道，“喜怒哀乐之未发谓之中。发而皆中节谓之和。中也者，天下之大本也；和也者，天下之达道也。致中和，天地位焉，万物育焉”，“万物并育而不相害，道并行而不相悖”，“中和位育”、“民饱物与”也随成为儒家和谐思想的精辟概括。
这种和谐文化还在一定程度上体现为儒家以礼、乐为指导的政治制度设计理念。据《论语》，子曰：“礼之用，和为贵。先王之道，斯为美；小大由之，有所不行，知和而和，不以礼节之，亦不可行也。”《礼记•乐记》亦有曰：“乐者，天地之和也；礼者，天地之序也。和故百物皆化，序故群物皆别。”‘礼、乐’已经被视为实现和谐这一理想的金钥匙。
另外儒家的和谐还体现为对“无讼”社会的追求。诉讼是被儒家学者们所鄙视的，其被视为一种消极的社会现象，因为它偏离、扰乱了和谐的社会关系。《论语》中，子曰：“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎。”其原因是，进行诉讼是一种追求个人的物质利益的行为，这与儒家提倡的追求道德的自律、个人修养和人格的成长是互相矛盾的。正如其它伟大的宗教传统一样，儒教把克已、内心世界和美德放在首位，自然欲望与自私自利都置于更高的道德要求之下。“克已复礼为仁”，儒家把“仁”视为最大的美德，要实现它，人们应该“克已”。而在纠纷与诉讼中，当事人的动机往往基于“利”或物质利益，而非“义”，遂有语谓之曰：“君子喻于义，小人喻于利。”儒家学者试图通过对重义轻利、克己复礼美德的构建，实现其和谐、礼让的大同社会。
当然，我们祖先的和谐思想并不止于这些，譬如墨家的兼爱，主张天下之人皆相爱，从而建立强不执弱、众不劫寡、富不侮贫、贵不傲贱的和谐社会。还有道家主张的天人合一、道法自然、无为而治，以及其他学派等等亦对和谐有着自己独到的见解。这些思想对构建社会主义的和谐社会具有不可忽视的借鉴意义。
第三部分 移植和谐
在几千年的中华发展历程中，我们把更多的眼光投向了王权、集中，而非保障个人权利的民主，可以这样说，我们中华民族的民主资源是相当匮乏的（有人说我们没有政治民主，却有社会民主；也有人说中国政治结构可以分为两层，不民主的一层压在民主的一层上边。③）。这种历史现象在很大程度上取决于我们以血缘为纽带的宗法制度，在这种体制下，家和国取得了相同的政治身份，统治阶级也尝试在专制体系框架内构建自己的家国和谐，中国社会也因此随着家国的更迭，历经了和谐与失控。在1840年代，当西方列强用铁管钢筒打开中国大门的时候，统治阶级中的一些开明之士以及其他各阶层的有志之士开始怀疑自己的家国天下，进而开始把目光向西移，尝试着从西方人那里学习强国富民之道。到了1980年代，年轻而又古老的中国把这种学习热推向了亘古未有的高潮，更有甚者主张中华民族如若想摆脱愚昧、贫穷、落伍，就必须全面西方化，就必须摆脱一切传统的、封建的思想观念的桎梏，不仅要学习西方人的先进制度，更要学习西方的制度。可谓是唯洋是从，唯洋马首是瞻。除了穷则思变的原因外，我想西方的法律制度还是有其魅力所在的。
现代西方法治是现代西方文明的重要体现。它是人类争取自由平等长期奋斗的结果，反映着人类从非理性走向理性、从等级特权走向主体平等、从权力专制独裁走向权力受到有效制约、从诉诸武力解决冲突走向和平解决冲突的艰难历程。它与现代西方市场经济相适应，与民主政治相关联，以民族国家和复杂社会为背景，作为协调价值和利益冲突的有效机制，实现治理国家和管理社会的功能（4）。法治作为一种治国方略或者说社会调控方式，其是与人治相对而言的。近代以来，法治与人治的对立则主要表现在民主与法制、主权在民与主权在君、法律与当权者个人意志之间的对立（5）。在法治背景下，人与人之间平等的享有权利与义务，任何个人与组织的社会性活动都将受到既定法律规则的约束，即便是权力的行使者政府也不能例外。哈耶克说到：“法治的意思就是指政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则的约束---这种规则使得一个人有可能十分肯定地预见到当局在某一情况中怎样使用他的强制权力，和根据对此的了解计划他自己的个人事务。” （6）在一定意义上来讲，西方社会正是在对个人自由、权利的发掘、保护，对政府权力的限制与约束过程中创造出了自己的法律制度，而这种法律制度最终的目的还是在于实现社会稳定，维持社会秩序与和谐。事实表明，法律手段达到了他们的预期。
既然，人家的法治有其所长，我想我们还是得虚心学习一下。毛主席曾说，骄傲使人落后，虚心使人进步。当技不如人时，有点唯洋意识好像情有可愿，并且有点必须的味道。就像中国足球，死活踢不好，请洋教员的同时，还得把自己的球员送出去，看看人家怎么踢的，好好想想，怎么自己的脚就不如人家洋脚呢？我们的社会主义法治建设也得留留学，抄袭点人家的条文，说点不伤面子的话，就是法律移植。意大利比较法学家R•萨科都说过了，从法律的起源角度来看，法律的变化可以分为首创性革新与模仿。无论模仿的具体比例有多大，可以肯定的是，在现代社会，法律变化中大量是通过模仿，既借鉴与移植其他国家或地区的法律，首创性是极少的（7）。K•M•诺尔甚至说，法律史学家基本倾向于认为，如果没有法律移植，那么，法律史几乎是难以想象的（8）。
一般来说，移植是将有机体的一部分组织或者器官补在或移入同一机体或另一机体的缺陷部分，使他逐渐长好。这种语义和意义上的移植，在语源上来自植物学和医学。（9）通常，“从植物学术语的角度，移植意味着整株植物的栽培，因而有整体移入的意思。但是，从医学术语的角度看，器官的移植显然是指部分的移入而非整体的移入，而且器官移植还可以使人想到人体的排他性等一系列复杂的生理活动过程。” （10）而法律移植是指“特定国家或地区的某种法律规则或制度移植到其他国家或地区”。（11）显然，法律上的移植不能够是植物学上的移植，而是医学意义上的移植。
我们要构建和谐的法治社会，正如上面说的，抄袭点是必要的。其必要性和可行性主要体现在以下几点：
第一：技不如人。我们把此称为“社会发展和法律发展不平衡”。同一时期不同国家的发展是不平衡的，他们或者处于不同的社会形态，或者处于同一社会形态的不同发展阶段。在这种情况下，比较落后或者后发达的国家为了赶上先进的国家 ，就有必要移植先进国家的某些法律，以保障和促进社会的发展。世界法律的发展史已经表明，法律移植是落后国家加速其发展的必由之路。（12）
第二：与国际接轨的需要。就像秦始皇统一度量衡一样，一切生产需要标准化，否则不仅影响效率，还可能引起误会、争端。现在的地球是一个信息爆炸的村落，国家与国家的互相交流已不可避免，有时候，你不想与其交流都困难，因为人家想与你抛媚眼，你不接受人家的爱，恐怕只有挨打的份了。我们中国人不就是这种情况吗？既然，别无他法，只有试试看了，不过还得遵循人家的规则。就像打篮球，不能因为中国人自己个子低就得降低篮筐一样，一切按照人家的标准来。
第三：社会发展的规律性为移植提供了可行性。马克思主义的经典作家告诉我，任何事物的发展都是由规律可循的，并且有其共同性、共通性，社会的发展亦如此。
第四部分 本土资源
诚然，西方的民主法律体制在西方社会的发展中不可或缺的角色，也将在今后的世界发展大舞台上扮演主要角色。在上面我们也讨论了靠移植西方法治体制来医治我们社会秩序的必要性，但是医生移植技术无论多么高超，最终还需要移植的器官适合病体，否则不仅不会起到救死扶伤效果，病者反而会一命呜呼！贺卫芳教授曾指出：“70年代末开始的建设和完善法制的运动到了80年代中期面临着一个危机：虽然立法已相当快的速度覆盖了社会生活的许多方面，然而法律的实施情况却相当不如人意。……承诺与现实距离的愈发拉大，对法律和法治的期望逐渐化为失望。”这也就是说，总体上移植而来的法律制度在相当大的程度上仅仅停留在法典层面上，是书本上的法，还没有成为劲头到社会生活中的活法，移植而来的法律仅仅是一种正式制度，缺乏一种深厚的、源于本土文化的非正式制度作为其支撑（13）。知名法学家吴经熊也曾面临同样的问题：“被移植的制度与观念无从获得本地沃土和持续成长的养分，不管移植者技巧如何娴熟高妙，这样的法律都不可能有效成长的。” （14）因此，我们不禁要问，我们的法治建设除了更多更快移植西方人的法律制度外，自己民族的传统、习惯、乡俗、民约等本土资源在构建和谐社会这项工程中究竟能起到什么样的作用、扮演何种角色？这确实值得人们深思。我们应该看到，西方社会的体制、制度亦是其几百年、甚至上千年的文化、传统的累积，按照马克思的说法，法的关系不能从他们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，它们根源于物质的生活关系，是这种物质生活关系的总和……。中国亦有句古话“橘生淮南则为橘，橘生淮北则为枳。”社会的发展具有其规律性，我们在设计自己的发展体制时还必须尊重自己的社会背景、文化传统，唯有此方能实现社会的和谐，否则必将适得其反。
苏力先生一直致力于法治之本土资源的研究，其《法治及基本本土资源》一书中也无不对此表示了种种担心。他笔下的“秋菊的困惑和山杠爷的悲剧”也已被人们所熟悉。秋菊和山杠爷告诉我们，法可能是解决矛盾纠纷的最终手段，但绝不应该是唯一的、最佳的解决方式。如果说，秋菊只是电影中的一个人物，不具说明意义的话。我也想举个我亲身经历的一件事情进一步增强此观点的说服力。2005年对于我家这个大家庭来说是个多事之秋，舅舅的婚姻走到尽头时，外祖父也因病去世。婚姻的结束，意味着家庭财产的分割，分割的不公或其他原因，在农村都可能引起直接的暴力冲突。舅舅以及院中亲属就因此遭殃，女方家人率众“洗劫、血洗”了外祖父的丧礼，造成了三人轻、重伤的悲剧。就当我准备向公安机关举报、要求通过司法程序维护己方利益时，村里的主事人和父亲的兄弟、朋友都来了，要求父亲把此事大事化小、小事化了，医疗费用、财产损失都照价赔付，只是一条不准经‘官’。最后还是父亲妥协了，这不是一人软弱、有没有法律意识的问题，而是其中存在着非常复杂的社会、生活的玄机。如果走司法途径，打人者必将受到法律的惩罚、制裁，被打者可能除了口恶气，但是被打者也将面临着四面树敌的尴尬局面。人情、面子对于农村人或者说传统的中国人来说是最为重要的，如果调解者被拒绝，说明你不给其‘面子’，而调解者往往又是村里或者周围村落的受人爱戴的长者、权威，不埋他们的单，只有一种人，那就是不想在这个世代生活的共同体内立足了，这是因为“乡土社会在地方性的限制下成了生于斯、死于斯的社会，常态的生活是终老是乡。……这是一个熟悉的社会，没有陌生人的社会。” （15）这也可能是秋菊以后将面临的生活困境！这也是秋菊所以，也不得不困惑的原因！
提到这，我不能不再提到另外一个案例——说是有个人因妻偷了汉子打伤了奸夫。在乡间这是理直气壮的，但是通奸没有罪，何况又没有证据，殴伤却有罪。如果是善良的乡下人，自己知道做了坏事决不会到衙门里来的，但奸夫偏偏是懂得点法律知识的败类，于是乎在乡间胡作非为，不仅不受法律的制裁，法律反过来还要保护他（16）。苏力先生因此两次论述了法律的规避问题。法在特殊的环境下，不一定是解决纠纷的最佳途径，相反，法的强制性介入可能会带来一系列的社会问题，此时，也许被中国人遵循了几千年的习惯、民俗、乡规才是矛盾最佳的解决方式！正如，苏力先生在“再论法律规避”这篇文章中所提到的强奸案（17），当事人之间的和解对双方来说可能是最好的解决方案，法律的强行介入结果是毁了当事人双方的终身幸福，男方坐牢在法律上可能无可厚非，但女方的婚姻前景暗淡也在所难免。可能，有人对此要提出种种疑问。比如：如果女青年和她的父母真的特别注重声誉的话，他们为什么要报案呢？我们没有必要也没有理由将农村男青年描绘成个个老封建，人人道学家；即使“很难找到”如意郎君是必然的，但是比如意郎君差一些，比强奸犯好一些的人还是有的吧！女青年为何一定要嫁给强奸犯呢？（18）我想，诚然上述问题的确存在，但是我们没有必要把案例想象的如此复杂，我们只是想说明这样一个道理：法律的规避在某些时候是必要的，强制性的法律移植，极可能在乡间起到很特殊的副作用。法治秩序的建立不能单靠制定若干法律条文和设立若干法庭，重要的还得看人民怎样去应用这些设备。更进一步讲，在社会结构和思想观念上还得有番改革。如果在这些方面不加改革，但把法律和法庭推行下乡，结果法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊病却已先发生了（19）。
这就是说，机械法律的适用、法律的机械使用，在特定的社会背景之下，不仅不会创制和谐，反而会打破生活的和谐。我们即使承认制定法及其相伴随的国家机构活动是现代社会之必须，也不能误以为现代法治必定要或总是要以制定法为中心。社会中的习惯、道德、惯例、风俗等从来都是一个社会的秩序和制度的一部分，因此也是其法治的构成部分，并且是不可缺少的部分。任何正式制度的设计和安排，都不能不考虑这些非正式的制度。如果没有内生于社会生活的自发秩序，没有这些非正式制度的支撑和配合，国家的正式制度也就缺乏坚实的基础，甚至难以形成合理的、得到普遍和长期认可的正当秩序。虽然国家可以通过立法来建立某种秩序，但这种秩序只能建立在国家强制力的基础上，与社会缺乏内在的亲和性，无法形成和发展为人们偏好的、有效的秩序，也缺乏自我再生产、扩展和自我调整的强大动力（20）。说通俗些，即如果法不符合习惯、道德、惯例、风俗这些潜在的行为准则，法的贯彻肯定会遇到意想不到的阻力，这就意味着法要保持其权威性，必须需要更大的强制力来作保证，结果就是社会矛盾加剧甚至于激化，社会冲突频起，法最终成为破坏和谐的罪魁祸首。
第五部分 儒法之治
上面，我发了通篇牢骚，只是想说明一个道理，我们的社会主义法治建设，还必须结合我们自己的国情，因为无论是移植的哪国的法律制度，其终须还要在中国这片土地上成长，吸收这片古老而又年轻之中华大地的养分。可喜的是，学术界已经注意到了这点，学者们把更多目光投向西方的同时，也没有忘记将要播种的这片‘黄土地’。
我想，我们的法治应该是中西嫁接的‘红富士’，除了吸收西方法治的优良基因以外，还应该更多的与民族文化相承接，我暂且美其名曰“儒法之治”(我这里所言的‘儒’并专指儒家思想，而是中华文化的概括。而法则是指现代之法律体制，而非我国法家思想的法)。当然，由于我国传统文化博大精深，传统文化与法律制度的结合亦是件伟大而艰巨、系统而浩然的工程，需要各方面学者的共同努力。由于，自己的知识有限，同时也可能受思维定势的桎梏，考虑不可能尽善至美，下面仅提出自己的两点愚见。
第一：移植与继承互补。其实，我的整篇文章都在探讨这个话题，我们一方面要移植西方的先进的法律制度，即“师夷之长技”。另一方面又要传承民族文化之特点，学习西方的同时，充分挖掘本土资源。其中绝不乏我们思考的空间。比如，一直有争议的包庇、窝藏罪。在我们这样一个讲亲情、孝道的社会传统中，儿子或者父亲触犯了法律，法律告诉我们，你要举报之，决不能为其提供藏身之地或者逃跑路线、资金，否则，你就触犯了法律。这对于传统国人来说，不可理解。如果谁把他的儿子或者父亲（当然也有母亲及其他近亲属，这里仅是打个比方），尤其是儿子把父亲送上公堂，社会一定不会容纳其人，认为其十恶不赦。“父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有祸患，犹蒙死而存之，诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉？（21）”我想，‘亲亲得相首匿，亲亲得相为隐’作为中国传统文化的产物，法律应该给其生存的空间。诸如此类，不胜枚举。
第二: 西体中用，中西结合。究竟是西体，还是中体的争论，在我们尝试着引入西方体制的时候就已经开始了。我想，在目前的情况下，法治建设（注意，我仅提到的是法治建设，其他方面吾不敢断然下结论）还需西体为主，中体为用，这也是法律移植的必然逻辑与遗症。自从清末变法以来，我们已经分阶段、分层次的移植了大量的西方法律制度，譬如北洋政府、国民革命政府以及我们改革开放以来对西方法制的借鉴与移植，以西方法制为主的整个法律体制已经在我们的国土上搭起了其基本框架，所有这些都在影响着国民的传统法律观念，启蒙法律意识，民主、自由、法治、权利的思想逐渐改变并支配着他们的行为。中国传统本土资源在西方文化的冲突与影响下，进行着无形或有形的消耗，无论在本质，还是数量上，本土资源已无法在法治建立及现代化的过程中担任“主体”角色，而只能渐渐退到配角的行列之中，这也是社会发展、全球一体化的必然趋势。当然，在一定的时间内，民族自己的固有传统、观念还将继续影响移植法律的实施。法制架构已经搭好，只剩下添砖加瓦了，民族的本土资源可以扮演此角色。砖瓦可能没有架构重要，但亦绝不能忽视，否则，再完美的构架也仅仅是空架而已，终不能起到挡风遮雨的功效。
第六部分 结束语
党敏锐地看到了民主法治对构建和谐社会的重要性，国家要富强、社会要发展、民族要繁荣，建立完备的法治体系不可或缺，但是只有适合国情的法治、符合民族心理特征的法治才是最终的充分必要条件，和谐社会的建构还必须立足本土！要知道，西方的现代法制也是摸着石头过河，通过日积月累的经验逐步积累起来的传统。霍姆斯曾指出：普通法体现了一个民族多少世纪发展的历史，因此不能像对待一本充斥着定理和公式的数学教科书那样来研究法律。我们中国的现代法治亦不可能仅靠移植西方人的东西——强制性的法律移植在实际上也是不可能的——而应该是与亿万中国人的价值、观念、心态以及行为相联系的，我们只有在这样的民主法治下才能够实现真正的和谐。我想把其称为 “和谐的法治”。